【案情】2012年8月16日，膠州工商局在抽查中，扣押楊某銷售的五糧液白酒，并委托五糧液集團進行鑒定，認定該批白酒均為假冒“ 五糧液”商標的產品，遂對楊某作出沒收侵權產品、罰款1萬元的行政處罰�？垩旱纳唐芬言� 2012 年青島市工商行政管理局組織的假冒偽劣產品銷毀活動中銷毀。2014年，宜賓五糧液股份有限公司以楊某侵犯其注冊商標專用權為由，向法院提起訴訟，并申請法院調取了《行政處罰決定書》及相關卷宗材料。因楊某對五糧液集團出具的鑒定證明書有異議，而被控侵權產品被銷毀，故原審法院認為宜賓五糧液股份有限公司無法提供被控侵權產品進行比對，遂駁回該公司訴訟請求。該公司不服，提起上訴。
 
 
    【分歧】對于在商標權人僅提供工商處罰決定書的情況下，法院能否直接認定被控侵權產品侵犯了其商標權，是否還需要原告提供被控侵權產品進行比對的問題，存在兩種意見：
 
    一種意見認為，在工商機關已經認定被控侵權產品系假冒產品的情況下，司法機關可以直接依據《行政處罰決定書》認定被控侵權產品系侵權產品，從而認定構成侵權，無需再對被控侵權產品與正品進行比對；
 
    另一種意見認為，司法認定和行政查處是兩種不同的權利保護途徑，不能以行政處罰決定書代替司法認定。在行政機關作出處罰決定的情況下，司法機關仍要按照司法程序對是否構成侵權作出司法認定，這就需要將被控侵權產品與正品進行比對，而原告無法提供被控侵權產品，根據卷宗也無法提取相應信息與正品進行比對，所以原告應承擔舉證不能的責任，原審法院駁回原告的訴訟請求并無不當。
 
    【評析】筆者贊同第二種觀點。
 
    首先，行政保護與司法保護是兩種不同的途徑，當事人可以選擇。我國《商標法》第 60 條第 1款規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理�！痹摋l解決了對同一侵犯商標專用權的行為，工商行政管理部門與法院可否同時立案受理的問題。根據該條第3款“對侵犯商標專用權的賠償數額的爭議，當事人可以請求進行處理的工商行政管理部門調解，也可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。經工商行政管理部門調解，當事人未達成協(xié)議或者調解書生效后不履行的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴”的規(guī)定，對侵犯商標專利權的案件，工商行政管理部門在查處中可以根據當事人的請求對賠償數額進行調解，調解不成的，當事人可以向人民法院起訴。根據該規(guī)定，工商行政管理部門的調解，不是必經程序，當事人完全可以在請求工商行政管理部門查處侵權的同時，向人民法院提起訴訟，請求賠償損失。 該規(guī)定表明行政保護與司法保護是商標保護的兩種不同途徑，當事人可以選擇。
 
    其次，人民法院在商標侵權糾紛案件中應對當事人的民事訴訟請求進行全面審查。對人民法院受理的侵犯商標專用權糾紛案件，已經過工商行政管理部門作出侵權或者不侵權處理的，當事人又向法院提起侵權之訴的，人民法院應對案件進行全面審查，既要對被告的被控侵權行為是否成立進行審查，也要對該行為是否造成經濟損失及損失大小進行審查�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第10條對此作出明確規(guī)定：“人民法院受理的侵犯商標專用權糾紛案件，已經過工商行政管理部門處理的，人民法院仍應當就當事人民事爭議的事實進行審查�！敝�所以如此，是因為在民事審判活動中，人民法院必須解決因民事行為或者事件產生的當事人之間的糾紛，對當事人之間的民事法律關系進行司法定性，而該行為不受其他機關對民事法律關系認定情況的影響，這是司法終裁的必然要求，也是公正處理案件的必然要求。
 
    再次，商標侵權判斷必須要進行實物比對。根據我國《商標法》規(guī)定，在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，構成商標侵權。而無論“相同”、“類似”還是“近似”的認定，均需要進行比對，無比對不能得出是否相同、類似還是近似的結論。因此，在認定被控侵權行為是否構成商標侵權時，需要將被控侵權產品與正品進行比對，這是司法定性的必經程序，不能省略或以其他行政機關的定性進行代替。因此，行政處罰決定書的定性不應影響司法定性，且行政處罰決定書往往并未進行詳細比對，在當事人對行政處罰決定書有異議的情況下，其定性是否準確仍存有疑問，法院自然不能僅憑該決定書就認定被告構成侵權。
 
    最后，需要說明的幾個問題。一是能否結合行政處罰決定書和原告的鑒定結論作出認定？在五糧液商標侵權案件中，原告提供委托商標權人作出的假冒鑒定，能否依據該兩份證據認定侵權？筆者認為不可以。行政處罰決定書的定性不能代替司法定性，前面已表述。鑒定結論因是商標權人作出的，其作出的鑒定結論僅應視為一方觀點，是否成立及采信仍應通過司法比對進行確定。且實踐中很多鑒定結論僅是“經鑒定被控侵權產品是假冒商品”簡單的表述，沒有詳細的比對說明，法院根據該鑒定結論無法得知被控侵權產品如何是假冒商品，而該問題恰恰是人民法院審理案件應解決的問題。二是法院能否依據完整的工商查處材料作出侵權認定？如本案，法院調取了完整的工商查處材料，這種情況下，筆者認為，是否可以依據工商材料進行侵權認定，應具體情況具體分析。如能夠依據卷宗檔案中的查處記錄、被控侵權產品照片等進行詳細比對并得出確定的結論，可以依據該卷宗材料進行侵權與否的認定；如無法比對，自然不能作出認定。從以上兩種情況可以看出，不管商標侵權糾紛案情如何不同，商標侵權的認定必然是建立在“凡侵權認定必比對”的基礎上。這樣做一方面是發(fā)揮司法對民事法律關系定性的終裁作用，進而充分發(fā)揮司法保護知識產權的主導作用；另一方面也是為了督促權利人及時行使權利，避免權利處于不確定狀態(tài)，影響其他市場主體參與市場經營的積極性。張金柱
來源：山東法制報